미국 연방헌법의 이해 - 43

E. Advocacy of Illegal Conduct

1. History
정치적 의사표현의 자유에 관한 문제이다. 민주사회란 국민의 자유로운 의사교환을 통해 평화롭게 정치적, 사회적 변화를 도모하기에, 이론상 가장 그 보호의 범위가 넓어야할 것이다. 그러나 연방대법원은 1차, 2차 세계대전, 냉전시대 동안 정치적 표현의 자유를 매우 좁게 해석하였다. 냉전 시대가 종료된 이후 비로서 폭 넓은 권리해석을 하고 있다.

2. The Brandenburg Test
의도와 가능성, 이 두 요건을 다 만족시키는 표현만이 비보호대상 범주에 속한다.

a. Speech is Directed to Incite or Produce Imminent Lawless Conduct
곧 불법행위를 하라고 선동하는 취지를 가진 만들어진 표현이어야한다. 막연한 장래에 불법행위를 하라고 선동하는 경우에는 이에 속하지 않는다.

b. Speech is Likely to Incite or Produce Such Conduct.
실제로 불법행위를 하도록 선동할 가능성이 있어야한다. 이에 아무리 강력한 표현이라도, 추상적 정치적 선동이론은 보호될 수 있다.