미국 연방헌법의 이해 - 42

D. Obscenity

1. The Miller Test
어떠한 표현물이 음란물에 속하는지의 여부는 밀러 테스트로 정한다.

“[T]hree elements must coalesce: it must be established that (a) the dominant theme of the material, taken as a whole, appeals to a prurient interest in sex; (b) the material is patently offensive because it affronts contemporary community standards relating to the description or representation of sexual matters; and (c) the material is utterly without redeeming social value."

a. Appeal to Prurient Interest - Contemporary Community Standard
호색적 흥미를 자국하는 표현이어야한다. 이 요건은 보통 사람들이 현재 살고 있는 현재 지역사회의 기준이 적용된다.

b. Patently Offensive – Contemporary Community Standard
명백히 모욕적인 방법으로 성행위를 묘사한 것이어야한다. 지역사회 기준이 적용된다.

c. Lacks Value - National Reasonable Person Standard
표현을 전체적으로 보아 문학, 예술, 과학적 가치가 없어야 한다. 지역사회기준이 아니라, 국가 사회기준이 적용된다.

2. Private Possession of Obscenity
프라이버시 권리에 의해 외설물을 집에서 소유하는 것은 허락되나 집 밖 행위에 대한 보호는 없다.

3. Child Pornography
정부는 아동용 표현물의 음란성 여부 판단기준을 성인용과는 다른 기준을 적용하여 규제를 강화할 수 있다.
비록 음란물에 속하지않지만, 어린아이의 성행위 표현물은 헌법상의 보호를 받지 못한다. 그러한 표현물 제작과정에서 아이들이 착취,학대되는 것을 방지하기 위함이다. 그러기에 아동성행위 역을 성인이 하거나, 컴퓨터로 제작된 경우에는 음란물이 아니면 헌법상의 보호를 받을 수 있다.
아동 포르노물은 프라이버시권리에 의해 보호되지 않기에 집에서 소유하는 것도 처벌의 대상이 될 수 있다.

4. Indecent Speech
밀러테스트하에 음란물로 판단되지 않는 외설적 표현은 헌법상의 보호되는 것이 원칙이다. 그러나 연방대법원은 외설적 표현은 정치적 표현같은 다른 표현과는 달리 그 표현적 가치가 적다 본다. 이에 폭 넓은 예외를 인정하고 있다.

a. The Secondary Effects Doctrine
지역용도지정법규에 의거하여, 성인유흥업소가 음란물을 다루지 않는다 하더라도 범죄률 증가, 지역의 피폐화 등의 부수적 효과를 규제하는 취지에서 성인용유흥업소의 위치와 규모를 규제할 수 있다.
부수적 효과 원칙은 Track Two 내용중립적 시간.장소.방법 규제와 유사하다. 외설적 표현을 금지가 입법취지 중 하나라도 연방대법원은 이에 개의치 않기에 아주 완화된 Track Two 심사기준이라 하겠다.

b. Twenty- First Amendment Liquor Regulations
수정헌법 제21조 주류규제권한에 근거하여 음란물이 아닐지라도 성적표현물에 대한 규제를 가할 수 있다.

c. Regulations of Indecency in Media
연방대법원은 외설적 표현은 표현적 가치가 적은 것이라하여 그 표현이 사용되는 상황에 따라 보호정도를 달리 한다.

1) Broadcast
공중파 방송인 라디오와 텔레비젼은 강한 침투성과 아이들의 접근용이성 등 그 매체상의 특성에 의해 외설적 표현에 대한 규제가 인정된다.

FCC v. Pacifica Foundation, 438 U.S. 726 (1978): 주말 이른 오후 시간 라디오 방송에서 “fuck,” “cocksucker,” “cunt” 등의 단어를 사용. 어린 아들과 차를 타고 가며 듣던 청자가 방송국에 항의. 이 사건과 관련하여 방송국을 처벌할 권한이 있다는 FCC의 주장을 법원이 인정.

2) Phone Networks, Cables, and the Internet
전화, 케이블, 인터넷 매체에서는, 외설적 표현의 규제는 내용적 규제이기에 엄격심사기준이 적용되어 위헌으로 판결되어왔다. 매체의 기술적 특성상 성인의 외설적 표현물에 대한 헌법상의 접근이용권과 외설적 표현물로 부터 미성년자 보호라는 정부의 중요한 이익, 둘 다를 충족시킬 수 있는 사용가능한 덜 제한적 수단이 존재하기 때문이다.