미국 연방헌법의 이해 - 35

FREEDOM OF SPEECH

I. INTRO
A. In General
표현의 자유는 헌법상 그 어느 개인적 권리보다 연방대법원에 의해 보호받는 권리이다. 표현의 자유를 실제로 침해하는 정부의 행위뿐 아니라,간접적으로 표현의 자유 권리행사를 위축 시키는 정부의 행위도 금하고 있다. 반면,정부규제활동의 필요성을 인정하여 전달하고자 하는 의미 그 자체에 규제를 의도하지 않는 한, 어느 정도의 규제활동을 허용하고 있다. 이를 위해 연방대법원은 매우 체계적인 심사기준을 확립하였다.

B. Overall Approach
1. Scope of Speech
a. Freedom Not to Speak
정부는 개인으로 하여금 자신이 원치아니하는 의사표현을 하도록 강요할 수 없다.

b. Symbolic Conduct / Expressive Conduct
언어적 의사표현뿐 아니라 행위적 의사표현도 헌법상 보호되는 의사표현에 속한다. 허나 행위적 의사표현에 대한 규제의 합헌성여부의 판단은 언어적 의사표현 규제법규에와는 다른 오브라이언 테스트를 적용한다.

1)O’Brien Test
정부의 규제가 정부의 헌법상의 권한에 근거한 것이며,정부의 중요한 이익을 도모하기 위한 것으로, 의사표현 그 자체를 규제하고자 하는 취지에서 비롯되지 않았고, 필요 이상으로 표현에 대한 규제를 하지 아니하면 합헌으로 판결된다.

"a government regulation is sufficiently justified if it is within the constitutional power of the Government; if it furthers an important or substantial governmental interest; if the governmental interest is unrelated to the suppression of free expression, and if the incidental restriction on alleged First Amendment freedoms is no greater than is essential to the furtherance of that interest."

United States v. O’Brien, 391 U.S. 367 (1968): 고의적으로 징병카드를 파괴하거나 손상시키는 것은 범죄로 규정. 월남전쟁 반대시위행위로 징병카드를 공공 장소에서 불태워 이 법의 위배로 기소됨. 정부의 원활한 징병제도 운영이라는 중요한 이익이 있다 판결.

Tinker v. Des Moines Independent Community School Dist., 393 U.S. 503 (1969): 학생들의 반월남전 표현으로 완장착용을 금지. 완장착용이 전달하는 의미를 규제하는 것외 다른 정부의 이익을 없다 판결.

2) Inherently Expressive
오브라이언 테스트는 내재적으로 표현적인 표현행위에만 적용된다. 즉 행위에 대한 설명이 없이 행위자체만을 보고도 그 의미전달이 가능하여야한다.

Rumsfeld v. FAIR, 547 U.S. 47 (2006): the Solome Amendment. 군대의 동성연애자 차별에 대한 항의로 교내의 취업공고활동 금지. 교내 밖에서 취업공고활동을 하는 경우 이를 보고 학교당국이 항의로 교내활동을 금지한다는 것을 알 수 없기에, 교내 취업공고 활동 금지는 표현 행위가 아니라 판결.

3) Flag Desecretion
연방대법원은 성조기훼손행위 처벌은 훼손행위 그 자체에 대한 처벌이 아니라, 성조기가 나타내고 있는 상징적 의미, 즉 국가성 또는 국가통일성 등의 의미에 대한 도전으로 처벌하는 것으로 해석하여 오브라이언테스트가 아닌 Track One 심사기준을 적용한다.