미국 연방헌법의 이해 - 36

2. Content v. Conduct
연방대법원은 내용규제법과 행위규제법의 위헌성 여부를 판단함에 다른 심사기준를 적용하고 있다.

a. Track Two Doctrine
Track Two Doctrine 하에 표현의 자유 문제는 다음과 같이 접근할 수 있다.
1) Track One : If content based, content regulation
정부규제가 특정 행위의 의미전달 기능에 대한 제제인 경우이다.
2) Track Two: If content neutral, conduct regulation.
정부규제가 특정행위의 비의미전달기능에 대한 경우이다. 의미전달 기능에 대한 제제가 부수적 현상으로 일어나는 경우이다. 시간,장소,양식규제 또는 부수적기능규제원칙 등이 이에 속한다.

b. Government’s Motive
전달내용규제인지 전달행위 그자체에 규제인지 판단은 정부의 규제의도에 근거한다. 연방대법원은 법조문 자체의 명시뿐 아니라, 해석에 의해 정부의 의도를 파악한다.

Chicago Police Department v. Mosley, 408 U.S. 92 (1972): 교육청이 학생들의 안장착용을 금지. 당시 학생들은 월남전 반대의 표시로 안장을 착용. 표현의 방식(manner)제제라는 주장과는 달리, 버튼 등 달리 상징물은 금지하지않는다는 사실을 바탕으로 반전감정 확산을 막기위한 것이라 판결.

3. Content Regulations
a. Protected Categories of Speech v. Unprotected Categories of Speech
내용에 따른 규제에 대해 엄격한 심사기준을 적용하는 것은, 특정 사고의 진정한 가치는 시장에서 정해져야 한다는 원리에서이다. 그릇된 사고는 정부의 가부장적 규제장치에 의해서가 아니라 시장에서 다른 사고와의 경쟁에서 자연스럽게 도퇴 또는 수정되어야 한다는 견해이다. 그러나 이른바 비보호범주에 속하는 표현들은 사고와 의견의 교환이라기 보다는 일방적 발산으로 시장원리에 따르지 아니하며 그 피해가 너무 크기에, 정부에 큰 규제 권한을 인정하고 있다.

1) Protected Categories of Speech
비보호 범주에 속하지 아니하는 모든 표현이 이에 속한다. 엄격심사기준이 적용됨이 원칙이다. 상업적 표현에는 중간심사기준이 적용된다 본다.
2) Unprotected Categories of Speech
명예훼손 표현, 도발적 표현, 특정 상업적 표현, 음란물, 그리고 불법행위선동 표현이 비보호대상에 속한다. 정부의 규제가 자유롭다.

b. Subject Matter v. Viewpoint
연방대법원은 표현의 내용의 유형에 따른 규제보다 관점에 따른 규제에 대해 더 부정적으로 해석한다. 이에 비보호범주에 속하는 표현이라도 특정견해에 대해서만 규제를 가하는 경우는 엄격심사기준이 적용된다.

R.A.V. v. City of St. Paul, 505 U.S. 377 (1992): 인종, 피부색, 종교, 성에 근거한 도발적 언어만 처벌대상으로 하는 법은 관점의 중립성이 결여되어 위헌이라 판결.

또한 비공공포럼의 합헌성과 관련하여 표현의 주제에 대한 중립성은 요구되지 않으나, 표현 관점에 대한 중립성이 요구된다.

4. Conduct Regulations - Time, Place, and Manner Regulations
표현행위 자체에 대한 규제는 표현의 내용규제보다 완화된 기준을 적용한다. 시간, 장소, 양식에 대한 규제가 대표적이다. 특히 장소 규제와 관계되어 많은 판례가 있다. 해당 법규의 합헌성여부는 표현의 자유의 가치와 정부의 규제이익을 고려하여 사건별로 결정된다.